OLG Köln 22.2.2017, 6 U 101/16

Bezeichnung „Tattoo Apotheke“ stellt keine Irreführung dar

Der Auftritt einer Apotheke im Internet unter der Bezeichnung „Tattoo Apotheke“ ist nicht irreführend, wenn in der Apotheke nicht die Leistungen eines Tätowierers angeboten werden. Wird ein Arzneimittel im Internet beworben und erst nach Bestellung des jeweiligen Kunden in der Apotheke hergestellt, ohne dass eine ärztliche Verschreibung erfolgt ist, handelt es sich um ein Fertigarzneimittel i.S.d. § 4 Abs. 1 AMG.

Der Sachverhalt:
Der Beklagte betreibt eine Apotheke. Er verfügt über eine Versandhandelserlaubnis nach § 11a ApoG. Unter der Domain „www.tattoo-apotheke.de“ bietet er Arzneimittel und Kosmetika an, die im Zusammenhang mit der Pflege, insbesondere der Nachsorge von Tätowierungen (Tattoos) und dem Stechen von Körperschmuck (Piercing), stehen. Die Ausführung von Tätowierungen bietet der Beklagte nicht an. Die beworbenen Produkte können über jede Apotheke bezogen werden. Auf der Internetseite bewarb der Beklagte u.a. ein Schmerzspray „Schmerzlinderndes Spray – Lidocain 15%“. Dieses verfügt nicht über eine arzneimittelrechtliche Zulassung.

Der klagende Wettbewerbsverband sah in der Bezeichnung „Tattoo-Apotheke“ eine Irreführung dahingehend, als dass bei potentiellen Kunden der Eindruck erweckt werden könne, die Apotheke biete selbst auch die Dienstleistung des Tätowierens an. Der Beklagte trat dem entgegen. Auf der Eingangsseite der Domain sei der Angebotsumfang klar ersichtlich, allein das Aufrufen einer Domain stelle keine geschäftliche Handlung dar. Des Weiteren sah der Kläger die Werbung für das schmerzlindernde Spray – Lidocain 15% als wettbewerbswidrig an.

Der Beklagte kooperiert zudem mit einer Internetplattform. Dort können Patienten ihre Beschwerden schildern, die an einen Arzt weitergeleitet werden, der ggf. ein Rezept ausstellt. Dieses Rezept wird dann durch die Plattform an die Kooperationsapotheken geschickt, zu denen die beklagte Apotheke gehört. Der Wettbewerbsverband sah darin einen Verstoß gem. § 11 Abs. ApoG, wonach Apothekern und Ärzten eine entsprechende Kooperation untersagt sei. Der Beklagte machte geltend, die Vermittlung erfolge durch das Portal und nicht den Arzt. Der Kunde habe auch sein ausdrückliches Einverständnis mit diesem Vorgehen gegeben.

Das LG wies die Unterlassungsklage wegen irreführender Werbung, Verstoßes gegen das AMG und gegen das ApoG vollumfänglich ab. Auf die Berufung des Klägers hob das OLG die Entscheidung auf und gab der Klage teilweise statt.

Die Gründe:
Ein Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Nutzung der Bezeichnung „Tattoo Apotheke“ bestehet nicht. Zwar bezieht sich die Bezeichnung ersichtlich auf Tätowierleistungen. Die angesprochenen Verkehrskreise erwarten deren Erbringung jedoch nicht in einer Apotheke. Anders als bei öfter ergänzend in Apotheken angebotenen Dienstleistungen der Kosmetik oder des Piercens, ist mit einer Ausstattung für das Tätowieren in einer Apotheke nicht zu rechnen. Die für das Tätowieren erforderlichen künstlerischen Leistungen sind von den üblichen Leistungen einer Apotheke deutlich entfernt.

Der Kläger hat hinsichtlich des schmerzlindernden Sprays – Lidocain 15%“ jedoch einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG, §§ 3a, 21 HWG. Das Schmerzspray ist als Fertigarzneimittel anzusehen. Denn es wird nicht für den einzelnen Patienten nach ärztlicher Anordnung hergestellt, sondern für alle potentiellen Kunden beworben, die das Arzneimittel sodann über die Versandapotheke des Beklagten bundesweit erwerben können. Das Arzneimittel wird auch in einer zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Verpackung vertrieben. Die für den Unterlassungsanspruch obligatorische Wiederholungsgefahr ist durch die unstreitige Bewerbung des Sprays indiziert. Anhaltspunkte, die gegen die Annahme einer Wiederholungsgefahr sprechen würden, sind weder ersichtlich noch vorgetragen.

Der Kläger hat zudem hinsichtlich der Kooperation des Beklagten mit der Internetplattform einen Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG, § 11 ApoG, weil in der Zusammenarbeit mit der Plattform ein Verstoß gegen § 11 ApoG und damit gegen eine Marktverhaltensregelung vorliegt. Entscheidend ist, dass sich Patienten mit einer Schilderung ihrer Erkrankung an das Portal wenden können und damit das Geschäftsmodell die Befassung mit Krankheiten ist. Es spielt dabei keine Rolle, dass die Schilderung an einen Arzt weitergeleitet wird, der letztlich die Entscheidung trifft, ob und welches Medikament verschrieben wird.

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