OLG Köln 12.1.2018, 6 U 92/17

Facebook-Posts mit werbendem Inhalt für Tierarzneimittel gegen Parasiten können bei Reaktion auf Shitstorm zulässig sein

Bei Reaktion auf einen Shitstorm können Facebook-Posts mit auch werbendem Inhalt für ein Tierarzneimittel zulässig sein, wenn mit dem Post nur ein kleiner Kreis an Hundehaltern angesprochen wird, der bereits Kenntnis von der negativen Diskussion des Mittels hatte. Das Interesse des Herstellers, sich in die Diskussion miteinzubringen (Art. 5 Abs. 1 GG), überwiegt in diesem Fall das Gewicht des Werbeverbots des § 10 Abs. 1 HWG.

Der Sachverhalt:
Die Parteien sind Wettbewerber im Bereich des Vertriebs von Tierarzneimitteln. Die Antragsgegnerin vertreibt u.a. das Tierarzneimittel C mit dem Wirkstoff G zur Behandlung eines Zecken- und Flohbefalls bei Hunden. Das Tierarzneimittel wurde 2014 als Kautablette auf den Markt gebracht. Es ist als verschreibungspflichtiges Arzneimittel in Europa, den USA sowie anderen Ländern zugelassen. Das Mittel hatte verschiedene Nebenwirkungen, die selten oder sehr selten auftreten. Hierzu gehörten auch Krämpfe und Lethargie. In den sozialen Medien wird massiv negativ über das Arzneimittel und die Antragsgegnerin diskutiert („Shitstorm“). Infolge dessen verbreitete die Antragsgegnerin über Facebook mehrere Posts, gerichtet an die Zielgruppen „kritische Hundehalter“ und „Tiermediziner/Tiermedizinische Fachangestellte“ über die Sicherheit ihres Produkts.

Der Antragssteller klagte auf Unterlassung der Verbreitung der Pots, da gem. § 10 Abs. 1 Heilmittelwerbegesetz (HWG) Werbung für verschreibungspflichtige Medikamente nur bei den sog. Fachkreisen – insbesondre Tierärzten – zulässig ist, in der allgemeinen Öffentlichkeit aber verboten. Das LG gab dem Antrag statt. Auf die dagegen gerichtete Berufung gab das OLG dem Antrag teilweise statt und differenzierte nach der Ausgestaltung des veröffentlichten Posts. Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.

Die Gründe:
Das LG hat zu Recht angenommen, dass die Antragstellerin wegen des Posts, der den Wirkstoff „als sicheres wirksames Mittel“ gegen Flöhe und Zecken bezeichnet, ein Unterlassungsanspruch gem. §§ 3, 3a, 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 UWG i.V.m. § 10 Abs. 1 HWG zusteht.

Das Werbeverbot in § 10 Abs. 1 HWG für verschreibungspflichtige Arzneimittel ist auch in Bezug auf Tierarzneimittel verfassungsrechtlich zulässig. Der gesetzliche Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Berufs- und Meinungsfreiheit der Hersteller von Tierarzneimitteln ist gerechtfertigt, denn die Norm soll den Tierarzt vor Einflussnahme schützen. Die Möglichkeit der freien Entscheidung des Tierarztes könnte aber durch die Werbung mit dem Medikament in der Öffentlichkeit erheblich beeinflusst werden. Tierhalter könnten versuchen, das Medikament ohne Hinzuziehung eines Arztes zu erwerben. Das Werbeverbot dient daher letztendlich auch dem Wohl des Tieres.

Der Post mit der Werbung „als sicheres wirksames Mittel“ ist im Streitfall wegen der Nennung des Wirkstoffs und des Logos  der Herstellerin als produktbezogene Werbung einzuordnen, die über Facebook auch außerhalb der Fachkreise geschaltet worden ist. Der Post dient dazu auf das Produkt aufmerksam zu machen und damit den Absatz zu fördern. Die Werbung ist im Streitfall auch innerhalb des Fachkreises gegenüber Tierärzten zu unterlassen, denn die besondere Hervorhebung des Sicherheitsmerkmals lässt bei dem angesprochenen Kreis den unrichtigen Eindruck entstehen, das Mittel habe keine Nebenwirkungen.

Ein Post mit der Frage „Ist dieses verschreibungspflichtige Medikament sicher für meinen Hund?“ ist hingegen erlaubt. Zwar stellt auch dieser Post Werbung dar. Diese Werbung ist allerdings bei verfassungskonformer Auslegung von § 10 Abs. 1 HWG zulässig, denn der Post wird nur für denjenigen als Werbung für ein konkretes Produkt erkennbar, der die negative Kritik über das Produkt (Shitstorm) und die Diskussion darüber kennt. Zudem werden in dem Post nicht besondere Vorteile des Mittels beworben. Die Risiken, die der Gesetzgeber mit einem Werbeverbot minimieren wollte, können sich allerdings in diesem Personenkreis kaum verwirklichen. Bei einer Abwägung des Interesses des Werbeverbots und der Meinungsfreiheit der Herstellerin gem. Art. 5 Abs. 1 GG überwiegt daher im Streitfall das Herstellerinteresse, sich in die Diskussion über die Gefahren und Risiken des Produkts miteinbringen zu können.

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