BGH 25.9.2018, X ZR 76/18

Keine Einstellung der Zwangsvollstreckung des Auskunftsanspruchs des Gläubigers wegen Patentverletzung bei bereits abgelaufenem Patent

Ist der Schuldner zur Auskunft über den Vertriebsweg bestimmter Erzeugnisse und deren gewerbliche Abnehmer verurteilt, da die Erzeugnisse patentverletzend sind und die Inanspruchnahme des Schuldners auch nicht unverhältnismäßig ist, steht einer Einstellung der Zwangsvollstreckung wegen eines dem Schuldner durch die Abnehmerauskunft drohenden nicht zu ersetzenden Nachteils regelmäßig ein überwiegendes Interesse des Gläubigers an der Durchsetzung des Auskunftsanspruchs entgegen. Dies gilt auch dann, wenn das Patent bei Durchsetzung des Auskunftsanspruchs bereits abgelaufen ist.

Der Sachverhalt:

Das LG verurteilte die Beklagte wegen Verletzung des einen Werkzeuggriff betreffenden Patents 888 204 zu Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Vernichtung und Rückruf. Zudem stellt es ihre Schadensersatzverpflichtung fest. Das OLG wies die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten mit Rücksicht auf den Ablauf des Klagepatents mit der Maßgabe zurück, dass der Unterlassungsanspruch erledigt ist und die weiteren Ansprüche auf Handlungen im Zeitraum bis zum 13.3.2017 begrenzt worden sind. Die Revision wurde nicht zugelassen.

Dagegen erhob die Beklagte Nichtzulassungsbeschwerde, die sie damit begründet, dass in dem Verfahren X ZR 81/17 die Nichtigerklärung des Klagepatents zu erwarten sei. In diesem Verfahren wandte sich die Beklagte mit der Berufung gegen das Urteil des Bundespatentgerichts, das ihre Patentnichtigkeitsklage abgewiesen hatte. Die Beklagte beantragte, die Zwangsvollstreckung insoweit einzustellen, als sie ohne Einräumung eines Wirtschaftsprüfervorbehalts zur Rechnungslegung verurteilt worden ist. Der Antrag hatte keinen Erfolg.

Die Gründe:

Die Voraussetzungen für eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Das Revisionsgericht ordnet nach § 719 Abs. 2 ZPO die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung an, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und kein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. Die Einstellung kommt aber nach der ständigen BGH-Rechtsprechung grundsätzlich nicht in Betracht, wenn der Schuldner es versäumt hat, im Berufungsrechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag zu stellen. Einen solchen Antrag hat die Beklagte im vorliegenden Fall nicht gestellt. Der Antrag nach § 712 Abs. 1 ZPO muss im Berufungsurteil oder in der Niederschrift der mündlichen Verhandlung ausgewiesen sein. Es handelt sich bei dem Antrag um einen Sachantrag, der gem. § 297 ZPO ebenso wie die Berufungsanträge von einem postulationsfähigen Anwalt in der mündlichen Verhandlung gestellt werden muss. Nach § 714 Abs. 2 ZPO sind darüber hinaus die tatsächlichen Voraussetzungen glaubhaft zu machen.

Der Einstellung der Zwangsvollstreckung steht zudem ein überwiegendes Interesse der Klägerin als Gläubigerin entgegen. Bei § 140b PatG, der den Verletzer zur Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg der Erzeugnisse verpflichtet, kommt ein Wirtschaftsprüfervorbehalt grundsätzlich nicht in Betracht, da das Gesetz dem Interesse des Verletzten an der Aufklärung der Lieferwege und der Verfolgung seiner Ansprüche gegen Beteiligte dient. Ist die Inanspruchnahme daher nicht unverhältnismäßig i.S.d. § 140b Abs. 4 PatG, sind die mit der Auskunft verbundenen drohenden Nachteile für den Schuldner daher wegen des vorrangigen Gläubigerinteresse ungeachtet dessen hinzunehmen, dass sie regelmäßig nicht zu ersetzen sind, sollte das Berufungsurteil aufgehoben werden.

Dass das Klagepatent bereits abgelaufen ist, rechtfertigt per se auch keine andere Bewertung der Interessenlage. Dies lässt die Abnehmerauskunft nicht unverhältnismäßig erscheinen und führt regelmäßig auch nicht dazu, dass ein überwiegendes Interesse des Gläubigers an der Durchsetzung zu verneinen wäre.

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