OLG Frankfurt a.M. 8.6.2017, 6 U 249/16

Schutzumfang einer für E-Zigaretten eingetragenen Wort-/Bildmarke

Zwischen einer für die Ware „elektronische Zigaretten“ eingetragenen Wort-/Bildmarke mit dem Wortbestandteil „ELVAPO“ und einem für dieselben Waren verwendeten Wort-/Bildzeichen mit dem Wortbestandteil „EVAPO“ besteht Verwechslungsgefahr im markenrechtlichen Sinn. An einem Verfügungsgrund fehlt es in der Regel nur dann, wenn der Markeninhaber längere Zeit untätig geblieben ist, obwohl er von der beanstandeten Verletzungshandlung positive Kenntnis hatte oder sich nach den Gesamtumständen der Kenntnisnahme bewusst verschlossen hat.

Der Sachverhalt:
Die Verfügungsmarke „ELVAPO“ der Antragstellerin genießt u.a. Schutz in der Klasse 34 für „Elektronische Zigaretten, nicht für medizinische Zwecke; Mundstücke für Zigarettenspitzen; Raucherartikel; Zigaretten aus Tabakersatzstoffen, nicht für medizinische Zwecke; Zigarettenetuis und -dosen; gefüllte und unerfüllte Aroma-Etuis für elektronische Zigaretten, nicht für medizinische Zwecke; Zigarettenmundstücke; Tabakersatzstoffe, nicht für medizinische Zwecke, nämlich Flüssigkeiten für elektronische Zigaretten“. Das LG hat der Antragsgegnerin mit Beschluss – einstweiliger Verfügung – vom 15.6.2016 unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt, im Geschäftsverkehr mit dem Zeichen „EVAPO“ zu werben.

Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin hat das LG die Verbotsverfügung mit Urteil vom 2.11.2016 bestätigt. Es hat eine Verwechslungsgefahr zwischen den Kollisionszeichen unter Annahme einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft von „ELVAPO“, Warenidentität und durchschnittlicher klanglicher Ähnlichkeit der seines Erachtens jeweils prägenden Wortbestandteile „ELVAPO“ und „EVAPO“ bejaht. Die Antragsgegnerin berief sich auf ein fehlendes Eilbedürfnis der Antragstellerin, da die Geschäftsführung der Antragstellerin schon sehr früh Kenntnis von der streitgegenständlichen Zeichennutzung erlangt habe. Die Berufung der Antragsgegnerin blieb dennoch vor dem OLG erfolglos. Das Urteil ist rechtskräftig.

Die Gründe:
Es ließ sich nicht feststellen, dass die Antragstellerin durch zu langes Zuwarten signalisiert hatte, dass ihr die Sache nicht dringlich sei. Dies ging letztlich zu Lasten der Antragsgegnerin.

Nach gefestigter Senatsrechtsprechung gilt die Vorschrift des § 12 Abs. 2 UWG im Markenrecht zwar nicht analog, ihr liegt aber ein auf Markensachen übertragbarer allgemeiner Rechtsgedanke zugrunde, demzufolge der Markeninhaber aufgrund der von jeder Markenverletzung ausgehenden Gefährdung für die geschützte Marke ein berechtigtes Interesse daran hat, weitere Verletzungshandlungen im Wege des Eilrechtsschutzes zu unterbinden. Das Eilbedürfnis entfällt grundsätzlich nur, wenn der Markeninhaber längere Zeit untätig geblieben ist, obwohl er Kenntnis von den Tatsachen hatte, die die Markenverletzung begründen oder wenn er sich einer solchen Kenntnis bewusst verschlossen hat. Letzteres setzt einen konkreten Anlass zu Nachforschungen voraus. Eine allgemeine Marktbeobachtungflicht besteht nicht. Eine solche Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis hatte die Antragsgegnerin allerdings nicht schlüssig dargetan. Ihre Spekulationen reichten dafür nicht aus.

Das Eilbedürfnis war auch nicht ausnahmsweise durch eine längere, von Seiten der Antragstellerin unbeanstandete Koexistenz der Kollisionszeichen entfallen. Die bloße Koexistenz von in Rede stehenden Zeichen kann dem Verfügungsgrund allenfalls dann entgegenstehen, wenn sie über viele Jahre angedauert hat und der Markeninhaber auf das beanstandete Zeichen auch nicht durch eine Begegnung am Markt, sondern zufällig gestoßen ist. Die von der Antragsgegnerin für ihre gegenteilige Ansicht herangezogenen Senatsentscheidungen betrafen abweichende Fallgestaltungen. Ihnen lagen absolute Ausnahmekonstellationen zugrunde, in denen die sich gegenüberstehenden Zeichen über viele Jahre hinweg störungsfrei nebeneinander existierten, ohne dass der jeweilige Markeninhaber dies zur Kenntnis nahm.

Die Antragstellerin kann von der Antragsgegnerin gem. Art. 102 f., 9 Abs. 2 b), Abs. 3 b), e) UMV verlangen, dass diese es unterlässt, im geschäftlichen Verkehr mit den Zeichen „EVAPO“ zu werben, denn besteht zwischen der Verfügungsmarke und den angegriffenen Zeichen eine Verwechslungsgefahr i.S.d. Art. 9 Abs. 2 b) UMV. Die Antragsgegnerin hat mit „Evapo“ und dem EVAPO-Logo der Verfügungsmarke Marke ähnliche Zeichen für dieselben Waren verwendet, für diese eingetragen ist. Zwischen einer für die Ware „elektronische Zigaretten“ eingetragenen Wort-/Bildmarke mit dem Wortbestandteil „ELVAPO“ und einem für dieselben Waren verwendeten Wort-/Bildzeichen mit dem Wortbestandteil „EVAPO“ besteht – ungeachtet des beschreibenden Anklangs beider Wortbestandteile – Verwechslungsgefahr im markenrechtlichen Sinn.

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